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PPP（Public-Private-Partnership）模式是政府和社会资本在基础设施和公共服务领域基于合同建立的一种合作关系。PPP的运营模式有多种，主要包括：BOT（建造、运营、移交）、PFI（民间主动融资）、BOOT（建造、拥有、运营、移交）、BT（建造、移交）、DBFO（设计、建造、融资及经营）、BOO（建设-拥有-运营）、TOT（转让-运营-移交）、ROT（改建-运营-移交）等。PPP项目中主要有四类合作主体：一是获得政府授权的下属机构或下属公司；二是各类投资主体（可能会包含各类镇村集体经济、合作经济组织）；三是金融机构或其他投资人，咨询设计、工程施工、招商运营等产业服务机构等；四是合作成立的SPV（即特殊目的机构，承担项目公司角色）作为PPP项目实施主体。本文以明思律师参与的一项污水处理PPP项目为例，探讨PPP项目操作中的法律风险及其防范。 一、PPP项目案例的基本情况 2010年12月，某区环境部门先行作出了《关于某污水处理厂工程<环境影响报告表>审批意见的函》，审批通过了污水处理项目的环境影响评价。2013年9月，某区国土部门发布了《关于某区某污水处理厂工程项目用地预审的意见》，同意污水处理项目的用地预审。同年10月，上级市国土部门颁发了建设项目选址意见书，批准了该污水处理项目的建设用地。同年11月，该污水处理项目由省建筑设计院出具《项目建议书暨可行性研究报告》。可行性研究报告分析论证了该项目的建设实施是经济的、可行的，选址是符合规划的，是科学合理的。可行性研究报告通过了专家组的评审。同年11月，某区规划部门发布了《关于某污水处理厂首期及配套污水主干管工程项目建议书暨可行性研究报告的审批意见》，核准同意该项目建议和可行性研究报告，并附污水处理项目的招标核准意见表。该审批意见批准了本项目通过公开招标方式建设，总投资为9000万元。2014年5月，某区人民政府召开工作会议，研究决定污水处理厂及配套污水主干管工程采用BOT招标方案。同时，区人民政府授权某公有资产投资有限公司公开招标设立项目法人以“建设-运营-移交”的方式建设污水处理厂首期及配套污水主干管工程BOT特许经营项目。某公有资产投资有限公司于是委托招标代理机构向社会公开招标，发布招标文件，包括投标人须知及其附件、中标合同书、特许经营协议及其附件。 某集团作为PPP项目社会资本方，向某公有资产投资有限公司提交了投标文件。招标代理机构按规定程序进行了开标、评标，经评审委员会评审，提交评标报告，某公有资产投资有限公司根据评审委员会的评标报告最终确定某集团中标。中标人确定后，招标代理机构向中标人发出了《中标通知书》。某集团与某公有资产投资有限公司签订了《某区某污水处理厂及配套污水主干管工程BOT特许经营项目中标合同书》。该《中标合同书》对污水处理规模、处理后的出水水质、工程建设的范围、每年的固定投资收益率、日常污水处理费单价、项目公司的设立、项目资金、建设周期等进行了约定。随后，某集团开始引进战略投资者并建设污水处理厂。 二、PPP项目的主要法律风险及其防范 我们在为某集团审查和处理PPP相关法律事务时发现，以下相关法律风险需要特别关注： 1.PPP项目的立项程序问题 在PPP立项审批上，需要满足各地涉及项目审批的法律法规。例如，需要获得物有所值评价和政府财政承受能力评估。物有所值评价是指在PPP项目实施过程中，各个监管主体及相关部门建立PPP联审机制，从项目建设的必要性、合规性、PPP模式的适用性、财政承受能力以及价格的合理性等方面，对项目实施方案进行可行性评估，确保项目物有所值。涉及政府付费或补贴的应当进行财政承受能力论证，并将PPP项目中的财政支出纳入当年政府财政预算中。如果缺失这些程序，可能造成项目上马之后失败的风险。 该污水处理项目通过了环境部门的环评，取得了国土部门的建设用地预审，其项目建议和可行性研究报告获得规划部门的批准，并经区人民政府工作会议决定，对外公开招标，程序上并无法律瑕疵。 2.特许经营问题 许多PPP项目建设周期长，见效慢，利润低，因而为了保障社会资本方的基本利益，应当赋予社会资本方特许权，这是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。许多PPP项目，如果没有特许经营权，社会资本方的核心利益得不到有效保障。因此，社会资本方为了项目的市场收益，往往会要求政府承诺在一定时限内保证该项目的垄断经营，而政府为了吸引私营部门投资，往往也会做出相应承诺。 因此，在开展PPP项目之前，双方应当协商确定特许经营事项并签订《特许经营协议》。协议的主要内容包括：一是项目公司在特许经营期内独家的权利包括：投融资、设计和建设项目；拥有、运营和维护污水处理厂；按规定使用需用于项目的土地；根据运营服务合同收取日常污水处理费用。二是BOT经营模式：项目公司应在特许经营期内自行承担费用和风险，根据特许经营协议和招投标文件的规定负责进行项目投融资、设计和兴建项目，以及运营与维护污水处理厂；达到《城镇污水处理厂污染物排放标准》(GB18918-2002)中一级标准的A标准及广东省地方标准《水污染排放限值》（DB44/26-2001）第二时段一级的标准，在特许经营期结束时，项目公司应将污水处理厂及设施的所有权利、所有权和权益无偿移交给政府指定机构。三是约定特许经营期。起始日期以开始商业运营日为准。 实际上，政府管理部门赋予项目公司特许经营的方式还有很多种：一是许可项目公司使用特定公共资源；二是在某一领域或地区经营特许业务的权利；三是对特定原料或技术的使用许可；四是对产品销售特定渠道的许可；五是给予税收优惠、公共事业收费豁免、利息保费补贴及其他财政补贴的形式，或加速折旧、资本溢价、转增资本等财务支持政策。项目公司在于政府协商时，可以争取更多的特许经营权。 3.项目公司收益问题 PPP项目参与主体获得的收益主要包括：开发建设成本补偿+特许经营收益，两项收入之和会使各参与者有一定的利润收入，但成本补偿可能不能完全覆盖各参与者的投入，不足部分需要特许经营收益补足。对政府来说，土地出让收入+税收收入+非税收入+专项资金，这四项收入将成为偿付各参与者的成本和利润的主要来源。可见，政府的履约能力是项目公司获取收益的关键。 由于该PPP项目的特许经营期限长达30年，存在各种不可预知的风险，因此，应当强化对政府兑付的预估。政府的收入、负债和资产状况、政府支付信用、个别直接相关领导变动、政府换届、房地产市场波动等都将成为政府兑付收入的风险来源。项目公司应持续关注政府和合作方的履约情况，并与其保持良好的沟通关系。应在协议中明确约定，一是政府付费。协议包括可用性付费、使用量付费、计较付费、调价机制等内容。二是使用者付费。协议包括符合法律和政策关于指导价的规定、由政府定价、市场价或双方约定等内容。三是可行性缺口补助。协议包括投资补助、价格补贴、优惠贷款、贷款贴息、投资入股、放弃分红权、授予周边土地、商业等开发收益权等内容。 同时，可以在协议中明确约定，国家法律法规的变化及重大政策调整引起的投资风险应由政府方采取措施进行补偿，并约定具体的补偿措施。 4.社会资本方的自行建设问题 社会资本方中标后，是否可以不履行二次招投标程序，自行指定或直接选定相关有资质的内部分包商乃至外部分包商完成PPP项目的建设？ 根据《招标投标法实施条例》第九条第一款第三项的规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不招标。因此，我们认为，已经履行招标程序选定的社会资本方，且社会资本方内部具有相应资质能力的，可以自行建设、生产和服务的提供，不进行二次招标。一些具备自行建设、生产或提供服务能力的投资人（以具备法定资质条件及履约能力为准），在自身总负责的前提下，可以自行指定或直接选定相关有资质的内部分包商乃至外部分包商完成PPP项目的建设、生产或服务的提供，而不必履行二次招投标程序。 通过非招标方式途径选定的社会资本方，如果社会资本方具备相应资质能力的，能否自行建设、生产和提供服务？非招标方式途径主要指通过竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等方式来选定PPP项目的社会投资方。财政部2016年10月11日发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据《政府采购法》选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。按照此通知，只要社会资本方内部具备相关资质能力的，而不论这些社会资本方是通过招标选定，还是通过其他方式例如竞争性磋商、竞争性谈判、单一来源采购等方式选定，均可以不用进行二次招标，而直接建设、生产或提供服务。 但是，已经履行招标程序选定的社会资本方，而社会资本方内部不具备相应资质能力的，不可以自行建设、生产和提供服务，需进行二次招标。 5.某公有资产投资有限公司的法律地位问题 实践中，不少PPP项目是由政府融资平台（即城投公司或公有资产投资公司）作为政府方代表，作为项目实施机构参与项目的实施。在该PPP项目中，区政府指定某公有资产投资有限公司代表政府行使股东权利。然而，财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）第十条规定：“政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构，负责项目准备、采购、监管和移交等工作。”因此，我们认为，应当严格按照国家的政策文件的要求，不宜由城投公司或公有资产投资公司担任项目实施机构，项目实施机构由县政府或其指定的有关职能部门或事业单位担任，避免项目实施机构主体不符合规范。 虽然城投公司或公有资产投资公司不能成为项目实施机构，但城投公司或公有资产投资公司可以作为政府方授权的出资代表参与本项目。作为政府授权出资代表，可以由城投公司或公有资产投资公司与社会资本方先签订投资协议，基于城投公司或公有资产投资公司不能成为项目实施机构，不宜约定应当由项目实施机构履行的职能，但可以约定SPV公司中股东之间的相关内容。投资协议也可以由政府直接与社会资本方签订投资协议，此时投资协议可以约定PPP项目操作的全部内容。 6.参与方的退出问题 退出主要在以下情形出现：一是经营期限到期的公司解散；二是出现法律法规规定条件下的政府接管；三是发生不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的公司破产。政府部门在选择社会资本进行合作时，综合评估了社会资本的融资能力、抵御风险能力、经营状况等多方面的素质之后做出的选择。倘若由社会资本任意在合作过程中转让股权给未经过评估的第三方，那么很容易造成合作主体不适格，从而影响PPP项目的运营质量。 许多PPP项目期限很长，这个污水处理项目也是长达30年。在这么长的时间里，很难保证情势不发生变化。然而，该项目的社会资本方并没有在协议中设置退出条款。 明思律师团队提示，对于投资方来说，在恰当的时机退出，有利于其资本运作，也有利于其发掘、发起及运营管理其他PPP项目。为了保障资金的流动性和合作的有效性，有必要在协议中安排社会资本方的退出机制。社会资本方可以通过股权转让方式退出，也可以设置退出的触发条款（例如合作方的违约情形）。当然，股权转让应在不得影响项目公司的正常运转、不得损害公众利益、不得造成国有资产损失的原则下进行，且其权益承接方应有全面的资格限制，对其管理能力、资本实力和信用水平设置标准。 |
